El carácter básico y dispositivo del mecanismo de revisión excepcional de precios previsto en el Real Decreto Ley 3/2022: el Informe 27/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
El 2 de marzo de 2022 entró en vigor el Real Decreto Ley 3/2022 (“el Real Decreto”) que, en sus artículos 6 al 10, establece un mecanismo de revisión excepcional de precios para aquellos contratos públicos de obras – ya tengan naturaleza administrativa o privada – que cumplan una serie de requisitos (“el mecanismo”).
Entre ellos, se exige para la aplicación del mecanismo que el coste de los materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, el aluminio y/o el cobre haya sufrido un incremento superior al 5% respecto al importe certificado del contrato en cuestión.
La aprobación de este Real Decreto se enmarca en un contexto de subida de precios que ha puesto en jaque la viabilidad económica de numerosos contratos públicos, llegando a quebrantar su equilibrio económico-financiero. En estos casos, se podría considerar que se ha excedido el ámbito del principio de riesgo y ventura del contratista.
Brevemente, se recuerda que el principio de riesgo y ventura del contratista implica que, al contratar con la Administración, el contratista asume los riesgos derivados del contrato que pueden repercutir en el beneficio económico que espera obtener.
Delimitado el ámbito de aplicación del mecanismo, surge la cuestión de qué sucede con aquellos contratos públicos cuya competencia recae en la administración autonómica o local. Al respecto, el Real Decreto deja a elección de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales su aplicación a su ámbito territorial.
Es decir, se atribuye al mecanismo naturaleza dispositiva en lo relativo al ámbito autonómico y local.
No obstante, el mencionado Real Decreto otorga carácter básico al mecanismo. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la consideración como legislación básica implica que el Estado tiene competencia exclusiva para regular los elementos esenciales en la materia.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la competencia de los legisladores territoriales de desarrollar estos elementos esenciales, siempre respetando la legislación básica.
A priori, este carácter básico puede parecer que va en contra de su naturaleza dispositiva para las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
En cualquier caso, lo cierto es que, desde su aprobación, todas las Comunidades Autónomas excepto Madrid han acordado su adhesión al mecanismo en los mismos términos o, bien, modificando su ámbito de aplicación y/o requisitos. A modo de ejemplo, Andalucía amplía los materiales que pueden ser objeto de revisión.
La falta de uniformización en esta materia es susceptible de generar un clima de incertidumbre e inseguridad jurídica para empresas contratistas con la Administración, así como una posible desigualdad entre contratistas con distintas administraciones autonómicas y locales.
A mayor abundamiento, este clima de incertidumbre e inseguridad jurídica puede verse intensificado para aquellas empresas contratistas con las Entidades Locales al no tener certeza sobre la aplicabilidad del mecanismo o en qué condiciones se aplica.
En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha aprobado un Informe en el que se aclaran algunas de las cuestiones sobre su aplicación en las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dada la naturaleza básica y dispositiva del mecanismo.
Entre ellas, las más relevantes son:
- La revisión de precios se configura como un mecanismo excepcional que sólo puede tener lugar de forma muy justificada y bajo circunstancias muy particulares. Este carácter excepcional se justifica en que la revisión de precios constituye una excepción a los principios de riesgo y ventura del contratista y “pacta sunt servada”, que rigen en materia de contratación pública. En consecuencia, no caben más excepciones que las fijadas en la legislación básica estatal.
- Este carácter como básico implica que las Comunidades Autónomas deberán respetar las disposiciones básicas del Real Decreto, pudiendo desarrollar aquellos otros aspectos de orden procedimental y formal dada la naturaleza de estos aspectos complementaria y auxiliar.
- La adhesión o no al mecanismo y, en su caso, el desarrollo del mecanismo es competencia de las Comunidades Autónomas y no de los Entes Locales, dado que no tienen atribuidas competencias legislativas en materia de contratación pública. En consecuencia, los Entes Locales quedarán vinculados por la decisión que se tome a nivel autonómico.
En el caso de Madrid, al no haber aprobado nada al respecto, ni la Comunidad ni sus municipios podrán aplicar el mecanismo en los contratos de su competencia. En consecuencia, las empresas contratistas afectadas deberán acudir a los cauces jurídicos ordinarios dispuestos en la Ley de Contratos del Sector Público.
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Elvira Santonja
